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| Il rapporto tra Cliente ed avvocato: incarico, rapporto di fiducia, rinuncia e revoca del mandato
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Il rapporto tra Cliente ed avvocato: incarico, rapporto di fiducia, rinuncia e revoca del mandato

 
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Il rapporto tra Cliente ed avvocato: incarico, rapporto di fiducia, rinuncia e revoca del mandato

Posted by SFIDE in News, Notizie Utili 30 set 2013

Come si sceglie e si incarica l’avvocato? Che obblighi reciproci ci sono? Quando e come conviene cambiare avvocato? Come si revoca il mandato? L’avvocato è responsabile per gli errori?

 

Secondo l’articolo 2 della legge professionale (Legge 31 dicembre 2012, n. 247) l’avvocato è un libero professionista che, in libertà, autonomia e indipendenza, svolge l’attività difensiva.

Il fondamento per il rapporto cliente – avvocato è il (reciproco) rapporto di fiducia: stabilisce infatti, l’articolo 35 delCodice deontologico Forense, che contiene la regolamentazione anche del rapporto fra cliente ed avvocato, che “il rapporto con la parte assistita è fondato sulla fiducia“.

 

A. Incarico all’avvocato da parte del cliente

Il contratto (un accordo anche solo orale) tra avvocato e parte assistita rientra nel novero dei contratti d’opera intellettuale, di cui agli articoli 2222 e seguenti del codice civile, a seguito del quale il professionista si obbliga a compiere la prestazione d’opera (non ad ottenere il risultato!) ed il cliente si obbliga al pagamento del relativo compenso.

La particolarità del rapporto fra cliente ed avvocato consiste nel fatto che il cliente raramente possiede cognizioni tecnico- giuridiche, né è in grado di avere piena consapevolezza delle scelte che possono essere assunte e delle relative conseguenze.

Ecco perchè il rapporto di fiducia con l’avvocato è ancora più importante che non rispetto ad altre figure professionali.

(1) la verifica della competenza

Il rapporto di fiducia va verificato nel caso concreto: se uno dei modi più diffusi per la scelta dell’avvocato è il passaparola, conviene verificare – parlando con conoscenti, ma anche mediante una ricerca su Google, ad esempio, o consultando il Curriculum Vitae o l’elenco delle pubblicazioni sul sito web, .. – se l’avvocato scelto “per sentito dire” sia competente per la materia richiesta.

Come non andreste da un ginecologo per curarvi una carie (pur essendo ginecologo e dentista entrambi laureati in medicina), così andare da un “avvocato civilista” (un avvocato che prevalentemente o escusivamente patrocinia in cause civili) per essere difeso in un processo penale è molto rischioso e quindi sconsigliabile; specularmente, un “avvocato penalista” (un avvocato che prevalentemente o escusivamente patrocinia in cause penali) raramente ha la preparazione necessaria per seguire un procedimento civile. Ecco la ragione per la quale molti studi riuniscono più professionisti con competenze diverse.

L’art. 12 del Codice deontologico forense stabilisce che “l’avvocato non deve accettare incarichi che sappia di non poter svolgere con adeguata competenza“.

In Italia le specializzazioni però non sono (purtroppo) ancora vincolanti, e cioè l’avvocato può autonomamente decidere di difendere in tutti i rami del diritto: conviene quindi una verifica rigorosa da parte del cliente, anche (ma non solo) affrontando il tema della competenza con l’avvocato durante il primo colloquio.

(2) Il COLLOQUIO INFORMATIVO

Fondamentale per il rapporto fiduciario è il (primo )contatto personale con l’avvocato: durante il primo colloquio (che può essere a pagamento, come converrà chiarire) il cliente può verificare di persona se può “fidarsi“. Anche il solo colloquio è coperto dal segreto professionale, e quindi andranno esposti i fatti ritenuti rilevanti con esibizione della documentazione relativa (es. comunicazioni ricevute dalla controparte, dal Tribunale, contratti stipulati, planimetrie, statuti, convocazione da parte della polizia, ..).

L’avvocato darà normalmente alcune indicazioni, la cui specificità dipende dalla specificità delle informazioni ricevute dal cliente. Si chiariranno gli aspetti relativi alle spese legali ed ai rischi connessi al procedimento giudiziario.

I costi non dovrebbero essere l’unico elemento per scegliere il difensore: anzi, il preventivo molto inferiore a quello di altri avvocati può essere un indice di poca serietà (assenza di segreteria, mancanza di letteratura di aggiornamento, assenza dei software ormai indispensabili per l’esercizio della professione, ..).

Se non ci sono ragioni particolari di urgenza, può essere una buona prassi quella di conferire con più avvocati per valutare meglio la scelta da compiere.

Secondo la legge professionale, il professionista è tenuto, nel rispetto del principio di trasparenza, a rendere noto al cliente il livello della complessità dell’incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell’incarico; a richiesta è altresì tenuto a comunicare in forma scritta a colui che conferisce l’incarico professionale la prevedibile misura del costo della prestazione, distinguendo fra oneri, spese, anche forfetarie, e compenso professionale (art. 13/5 LPF; si veda anche infra l’articolo 40 del Codice deontologico).

 

Dal primo contatto e dalle modalità di svolgimento (es. completezza delle informazioni, competenza, strategia proposta, ma anche fattori di contorno: presenza o meno di una segreteria, cortesia, tempi di attesa, tempo dedicato, ..) il cliente può trarre le prime importanti conseguenze.

In ogni caso, l’avvocato non può prevedere l’esito della causa, anche perchè avere ragione non significa vincere, ed essere innnocenti non comporta l’automatica assoluzione.

E’ evidente che la promessa di vittoria certa o – peggio – il millantare conoscenze con giudici, avvocati di controparte .. sono indicatori di bassissima professionalità (oltre a poter costituire reato).

 

(3) Il conferimento del mandato e il proseguio del rapporto

L’incarico defensionale va formalizzato in un atto scritto, chiamato “mandato” o “procura“.

Il mandato normalmente è molto ampio per consentire al difensore di procedere secondo la sua discrezionalità, ma sempre nell’interesse del cliente, nei confronti del quale l’avvocato ha un dovere di informazione.

Infatti, secondo l’art. 40 del Codice deontologico forense “l’avvocato è tenuto ad informare chiaramente il proprio assistito all’atto dell’incarico delle caratteristiche e dell’importanza della controversia o delle attività da espletare, precisando le iniziative e le ipotesi di soluzione possibili. L’avvocato è tenuto altresì ad informare il proprio assistito sullo svolgimento del mandato affidatogli, quando lo reputi opportuno e ogni qualvolta l’assistito ne faccia richiesta.

E’ prassi – non condivisa da chi scrive – la firma di fogli in bianco o di mandati plurimi non intestati: la firma è però un atto importantissimo e andrebbe apposta con la consapevolezza di ciò che si firma (anche per la difficoltà del disconoscimento del contenuto di un atto firmato).

Se proprio inevitabile, a fronte di una o più firme in bianco, andrebbe almeno rilasciata una quietanza da parte del difensore.

Il conferimento a più difensori di studi diversi è opportuno solo in casi veramente complessi e previo colloquio con il primo difensore nominato, dato che altrimenti si possono creare frizioni fra difensori con conseguente danno per il cliente (che pagherà due parcelle ma non per questo riceverà una .. doppia difesa in termini di qualità!).

Al conferimento del mandato (incarico) può essere richiesto un acconto, che andrà corrisposto – come i pagamenti successivi – mediante sistemi tracciabili o dietro ricevuta (se rilasciata contestualmente, sarà normalmente senza rilievo fiscale, la fatturà seguirà).

Il proseguio del rapporto è difficilmente standardizzabile, ecco quindi alcune indicazioni di massima:

- non consegnare documenti originali senza avere in cambio una ricevuta, fornire solo fotocopie;

- riscontrare con celerità le richieste dell’avvocato, che normalmente si attiva in prossimità della scadenza dei termini e quindi il ritardo nel rispondere alle richieste del difensore può pregiudicare seriamente l’esito della causa;

- comunicare assenze prolungate e/o cambio di dati di contatto (email, cellulare, indirizzo, ..);

- seguire l’evoluzione della vertenza mediante colloqui regolari, meglio se anche mediante partecipazione alle udienze: se non è tutto chiaro conviene chiedere spiegazioni (che sono dovute!);

- chiedere di ricevere gli atti del procedimento (quelli del vostro difensore, della controparte, dei periti e consuleti tecnici, ..) che andranno letti e eventualmente discussi: è indice massimo di attenzione (e di diffidenza) non ricevere copia integrale di tali atti, che comunque possono essere chiesti anche direttamente dall’interessato in tribunale;

- una causa (civile o penale che sia) ha 3 gradi di giudizio: il primo grado, l’appello, il giudizio di legittimitàin Cassazione: di regola, le prove possono essere prodotte solo entro determinate scadenze tassative durante il giudizio di PRIMO grado. La Corte europea per i diritti dell’Uomo non è un “quarto grado” di giudizio.

(4) la revoca del mandato

Molti sono i motivi per i quali il cliente revoca il mandato al difensore: alcuni sono legittimi, altri meno, ma il cliente .. ha sempre ragione!

E’ fondamentale che la mancanza di fiducia o i motivi della revoca vengano comunicati al più presto al difensore nominato, il quale comunicherà eventuali scadenze: la comunicazione della revoca sarà tanto più compresa quanto sarà sincera.

Dire o (meglio) scrivere la verità sui motivi della revoca può aiutare a mantenere rapporti civili e – si spera – a consentire una presa di posizione eventualmente autocritica del professionista.

Il difensore dovrà mettere a disposizione della parte ma anche del nuovo difensore, gli atti e le informazioni necessarie per la prosecuzione della difesa.

Infatti l’articolo 33 del Codice deontologico Forense stabilisce che

Nel caso di sostituzione di un collega nel corso di un giudizio, per revoca dell’incarico o rinuncia, il nuovo legale dovrà rendere nota la propria nomina al collega sostituito, adoperandosi, senza pregiudizio per l’attività difensiva, perché siano soddisfatte le legittime richieste per le prestazioni svolte.

L’avvocato sostituito deve adoperarsi affinché la successione nel mandato avvenga senza danni per l’assistito, fornendo al nuovo difensore tutti gli elementi per facilitargli la prosecuzione della difesa.

Cambiare avvocato non può e non deve essere un modo per evitare di pagare il dovuto: ma in caso di contestazioni sull’entità del compenso ancora dovuto si aprirà un sottoprocedimento che inizia con una richiesta di intervento al Consiglio dell’Ordine di appartenenza.

Infatti, l’articolo 13, comma 9, della nuova legge professionale in tema di compensi prevede che:

In mancanza di accordo tra avvocato e cliente, ciascuno di essi può rivolgersi al consiglio dell’ordine affinché esperisca un tentativo di conciliazione. In mancanza di accordo il consiglio, su richiesta dell’iscritto, può rilasciare un parere sulla congruità della pretesa dell’avvocato in relazione all’opera prestata.

La questione potrà proseguire anche in sede giudiziale.

La revoca dell’incarico comporta però sempre una duplicazione almeno parziale di costi (dato che anche il nuovo difensore dovrà studiare gli atti già studiati) e – soprattutto – non può (quasi mai) riparare agli errori già commessi.

Ecco perchè se non c’è più fiducia, prima si cambia e meglio è.

Alla revoca dell’incarico può accompagnarsi, se ci sono i relativi presupposti (!), un esposto disciplinare (al Consiglio dell’Ordine) e anche una denuncia penale per infedele patrocinio (alla Procura della Repubblica): meglio affidarsi al parere di un professionista (di altro foro) anche per tali inziative.

(5) La responsabilita’ dell’avvocato per gli errori professionali: il risarcimento del danno

Anche in questo caso (credere di) avere ragione non significa ottenere un risarcimento certo: l’avvocato che fa una scelta contraria all’interesse del cliente deve risarcirlo, ma la responsabilità è esclusa per errori inerenti le attività c.d. discrezionali, connesse all’interpretazione delle leggi e, in generale, alla risoluzione delle questioni opinabili, ivi incluse le scelte processuali (Cassazione civile , sez. VI, ordinanza 26.07.2010 n. 1750).

 

La responsabilità dell’avvocato nei confronti del cliente sussiste solo ove quest’ultimo provi, in termini probabilistici, che, senza la negligenza e/o l’imperizia del legale, il risultato sarebbe stato conseguito (Cassazione civile , sez. III, sentenza 10.12.2012 n. 22376 ): “ove anche risulti provato l’inadempimento del professionista alla propria obbligazione, per negligente svolgimento della prestazione, il danno derivante da eventuali sue omissioni deve ritenersi sussistente solo qualora, sulla scorta di criteri probabilistici, si accerti che, senza quell’omissione, il risultato sarebbe stato conseguito” (ex multis, Cass. n. 22026/04, Cass. n. 10966/04, Cass. n. 21894/04, Cass. n. 6967/06, Cass. n. 9917/2010).

Si tratta di una prova assai rigorosa e che sostanzialmente può essere assolta solo in caso in cui vengano dimenticati adempimenti formali (es. scadenza dei termini).

 

b. Non accettazione / rinuncia del mandato da parte dell’avvocato

Se l’avvocato (non a caso chiamato: di fiducia) non ritiene di accettare / poter continuare la difesa, può non accettare o rimettere il mandato, cioè rinunciare mediante una comunicazione formale a cliente e giudice.

Infatti, secondo l’articolo 14/1 LPF, salvo quanto stabilito per le difese d’ufficio ed il patrocinio dei meno abbienti, l’avvocato ha piena libertà di accettare o meno ogni incarico. Il mandato professionale si perfeziona con l’accettazione. L’avvocato ha inoltre sempre la facoltà di recedere dal mandato, con le cautele necessarie per evitare pregiudizi al cliente.

In caso di rinuncia (recesso) al mandato, l’avvocato è obbligato – come si è visto – a fornire al cliente ed all’avvocato subentrante le informazioni necessarie per la difesa.

Stabilisce l’articolo 47 del Codice deontologico forense:

L’avvocato ha diritto di rinunciare al mandato.

I. In caso di rinuncia al mandato l’avvocato deve dare alla parte assistita un preavviso adeguato alle circostanze, e deve informarla di quanto è necessario fare per non pregiudicare la difesa.

II. Qualora la parte assistita non provveda in tempi ragionevoli alla nomina di un altro difensore, nel rispetto degli obblighi di legge l’avvocato non è responsabile per la mancata successiva assistenza, pur essendo tenuto ad informare la parte delle comunicazioni che dovessero pervenirgli.

III. In caso di irreperibilità, l’avvocato deve comunicare la rinuncia al mandato con lettera raccomandata alla parte assistita all’indirizzo anagrafico e all’ultimo domicilio conosciuto. Con l’adempimento di tale formalità, fermi restando gli obblighi di legge, l’avvocato è esonerato da ogni altra attività, indipendentemente dal fatto che l’assistito abbia effettivamente ricevuto tale comunicazione.

Il difensore non ha, invece, il cd. diritto di ritenzione, e cioè è obbligato a fornire “senza ritardo” al cliente copia degli atti e dei documenti in suo possesso anche se non è ancora stato saldato (cfr. ad es. Cassazione civile , SS.UU., sentenza 17.11.2011 n. 24080 ; è però esclusa la corripondenza, qualificata come riservata, con l’avvocato di controparte, che potrà essere consegnata solo al l’avvocato subentrante, art. 42 Codice deontologico Forense).

In un procedimento penale, il difensore di ufficio non può, invece, rifiutare o rinunciare all’incarico (salvo incompatiblità con la difesa per cause rigorose), ed ha comunque diritto al compenso: non si confonda, infatti, il diritto al difensore d’ufficio con il diritto al patrocinio a spese dello stato.

(Fonte: canestrinilex)

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